Instrumento importante do direito, as holdings familiares têm sido amplamente utilizadas para, além de proteger o patrimônio amealhado, servir de instrumento à sucessão, otimizar a gestão de bens e reduzir tributos, simplificando a administração com abrandamento de riscos.
Dentre várias questões interessantes, o tema da distribuição dos lucros chama atenção, já que, na maioria das Pessoas Jurídicas dessa natureza, tem sido feita de modo desproporcional e, muitas vezes, sem o necessário regulamento no contrato social, o que pode ocasionar em severas perdas tributárias.
Antes de adentrarmos ao tema, um conceito se torna necessário: A distribuição de lucros é o pagamento de dividendos, aos sócios ou acionistas, de forma simétrica ou não às respectivas participações na composição do capital social da empresa.
Como a holding, que aqui neste texto se objetiva tratar, é comum que os sócios busquem eventualmente uma distribuição não simétrica dos dividendos (caso exista), a fim de atender aqueles que participaram do capital social em maior grau, mas sem deixar ainda os demais sócios (que usualmente são os filhos) sem qualquer amparo, em especial por conta da affectio societatis.
A distribuição não igualitária ou na proporção do investimento, tem seu lugar desde que:
1. Haja previsão contratual – Conforme entendimentos do CARF (Conselho de Administração de Recursos Fiscais, responsável por tratar de temas relacionados aos tributos administrados pela Receita Federal) e com base no artigo 1.007, do Código Civil, o contrato social deve prever tal possibilidade.
2. Contabilidade regular – Consoante o CARF, o lucro apurado e bem como a respectiva distribuição desigual há que estar contabilizada de forma regular, cumprindo as formalidades extrínsecas e intrínsecas.
3. Direito essencial – Deve ser respeitado o direito essencial do sócio de participar dos lucros, conforme o artigo 1.008 do Código Civil.
Com a recente Reforma Tributária e a discussão sobre uma nova Lei Complementar, o Congresso Nacional está discutindo a PLP 108/24 (Projeto de Lei Complementar), que já passou pela Câmara dos Deputados e atualmente encontra-se no Senado Federal, a fim de que, dentre tantas regulações, se verifique sobre a eventual doação, com consequente pagamento de tributo, sobre atos societários que resultem em benefícios desproporcionais, como o acima dito, quando alguns sócios têm retiradas de lucro maiores que as suas participações na composição da Pessoa Jurídica, desde que essas situações não tenham uma justificativa negocial comprobatória, relembrando, sempre, que os lucros ou dividendos são distribuídos com isenção de IRRF, não sendo tributados pelos seus beneficiários, desde que tenham sido calculados com base nos resultados apurados pelas Pessoas Jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado (art. 10 da Lei 9.249/95).
Retomando a PLP 108/24, a discussão acerca da distribuição desproporcional de lucros, que poderia ser tomada como doação disfarçada, esbarraria em pelo menos algumas objeções em relação à sua constitucionalidade, bem como norma violadora do princípio da liberdade econômica e afrontar o artigo 110 do CTN, já que, lembre-se, o aludido projeto manda que sobre a doação incida o ITCMD, tributo estadual e quase sem controle pelo Fazenda estadual.
Portanto, a distribuição desproporcional de lucros em holdings familiares é uma prática legítima, desde que observados os requisitos legais e, com o PLP 108/24, a devida justificativa negocial. Por fim, como se viu, a aprovação do projeto pode trazer mudanças significativas na tributação dessas operações, exigindo maior planejamento e documentação por parte das famílias e empresas.
Equipe Brüning